【为什么刑法确定属人管辖原则可以不予追究最高刑三年以下徒刑的犯罪？注意问的是为什么“可以”不追究？】
??????为什么刑法确定属人管辖原则可以不予追究最高刑三年以下徒刑的犯罪？
在19世纪以前，属人原则曾是欧洲大陆国家决定刑法空间效力范围最主要的标准。由于属人原则强调犯罪人国籍所属国的法律是确定行为人刑事责任的唯一法律根据，主张在行为人所属国的法律没有规定为犯罪的情况下，即使犯罪发生地国也不能根据本国法律来对行为人进行处罚，彻底的坚持该原则在实践和理论两方面都会产生很多负面的影响。从实践的角度考察，坚持绝对的属人原则，不但可能产生不尊重他国主权客观效果，同时也可能使本国公民在本国领域外的自由和利益受到不应有的限制;从理论角度考察，无条件强调公民对国家的忠诚义务，也很可能会成为集权国家推行专制、限制公民权利的工具。所以，自19世纪以来，随着强调一国对本国领域内一切事务具有绝对、排他的刑事管辖权的现代国家的建立，属人原则就逐渐为属地原则所替代，失去了作为决定刑法空间效力范围主要标准的地位。但是，对本国公民的属人管辖权是国家主权重要组成部分，所以属人原则一直在决定刑法空间效力范围方面起着极其重要的作用，是各国刑法属地原则最主要的补充。1961年在里斯本举行的第8届国际刑法学大会曾建议各国法官在审理涉及外国人的刑事案件时，适用犯罪人所属国的法律。在该原则基础上，意大利中世纪后刑事注释学派提出的“居住地原则”，即一国对在该国具有永久性居所的外国人在该国领域外犯罪也有刑事管辖权的主张，现同样成为国际刑法领域内决定刑事管辖权范围的补充性标准之一。
一、刑法中属人原则的限制
从世界各国的刑事立法例来看，对本国公民在外国犯罪适用本国刑法，可以分为无条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。
1、对本国公民在外国领域犯罪无条件适用本国刑法的情况；’
2、对本国公民在本国领域外犯罪有条件适用本国刑法的情况：
对本国公民在本国领域外犯罪有条件地适用本国刑法，即人们常说的有限制地适用“属人原则”的情况。一般来说，对那些不是由具有特定身份的公民实施或者非针对国家特定利益的普通犯罪，各国刑法通常都对属人原则的适用范围作了一定的限制性规定。
在当代国际社会中，随着强调国际间合作会最大限度地保障公民自由、尊重文化多元、重视国际合作日益成为当代国际社会的主流，支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制威权的国家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义，从强调公民对国家忠诚义务的绝对性转向了在尊重行为地国法律的前提下尽可能给本国公民更大的自由。只有在符合这些条件的前提下，“行为人的祖国”才“不能允许他在国外实施犯罪行为，而其后又允许他返回他所在国”。所以，目前世界大多数国家在采用属人原则作为决定刑法适用范围的标准时，一般都加了种种限制。
(1)“双重犯罪”原则的限制。
“双重犯罪原则”，是当代各国刑法对属人原则适用范围最重要的限制。所谓“双重犯罪原则”，是指以行为人实施的行为被本国法律和行为实施地的法律均规定为犯罪为标准来限制本国刑法适用的做法。根据这一原则，一国公民在国外实施的触犯本国法律的行为，如果没有被行为实施地的法律规定为犯罪，就不适用本国刑法。世界各国对刑法中的属人原则普遍采取这一限制，既是出于尊重他国法律所维护的价值的需要，同时也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。所以“行为在犯罪地因特殊关系不被视为犯罪的”不得适用本国刑罚权”，已是“一个被广泛接受的对公正的要求”。
(2)法定刑的限制。
用一定的法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围，也是为世界各国普遍采用的一种作法。如意大利刑法典第9条规定：在一般情况下，本国公民在外国领域实施的犯罪，按意大利刑法法定最低刑为三年以上有期徒刑的，才适用意大利刑法;法国刑法典第113—6条规定：在犯罪地的法律没有规定为犯罪的情况下，法国人在本国领域外只有犯应受10年以上剥夺自由刑的犯罪，才适用法国刑法。除最大限度保护本国国民在国外的利益外，各国采取这一做法的主要理由还在于：由于本国的司法机关不可能到国外直接采取有关的侦查措施，如果对本国公民在外国实施的轻微犯罪都一律要追究刑事责任，既没有必要，在实践上也很难实行。
(3)程序上的限制。
考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的巨大困难，不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行来限制。如意大利刑法典第9条规定，对本国公民在外国实施的，按照意大利刑法应处3年以下剥夺自由刑的犯罪，必须“经司法部长提出要求或者被害人提出申请或告诉，才处罚”;
二、我国刑法属人原则的历史沿
79年刑法第4条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪，伪造有价证券罪，贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪等8种罪，应无条件适用我国刑法。对于其他犯罪，则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制(79年刑法第5条)。
1997年刑法修改时，认为我国公民在我国领域外犯罪绝对适用我国刑法的犯罪种类过少，已经不能适用领域外犯罪日益增多的情形，特别是中国公民之间犯罪日益增多的情况；79年刑法第5条规定，凡依照中国刑法法定最低刑为三年以下的犯罪，以及按照犯罪地的法律规定不为犯罪的行为，均不能适用我国刑法，这样的规定难以彻底实现我国国家的属人管辖权，不能充分体现我国的国家主权；国家工作人员和军人身份特殊，在国外犯罪对国家和民族形象的损害比一般公民更为严重。在上述强调公民对国家法律绝对忠诚观念的支配下，1997年刑法对79年刑法的规定作了以下重大修改：
1)将决定我国刑法空间效力的基本原则由以属地原则为主，有限制的属人原则、保护原则为补充，改为了以属地原则、属人原则基本并重，以有限制的保护原则和普遍管辖原则为补充;
2)将79年刑法第4条、第5条的规定合并一条，取消了79年刑法关于我国公民在我国领域外实施某些犯罪绝对适用我国刑法的规定;
3)大大扩张了对我国公民在我国领域外犯罪的适用我国刑法范围，将有限制地适用属人原则，改为了原则上都适用我国刑法;
4)取消了79年刑法第5条关于对我国公民在我国领域外实施一般犯罪适用我国，应受“双重犯罪原则”限制的规定;
5)将我国公民在我国领域外犯罪处罚起点由原来的法定最低刑为3年以上的有期徒刑，降低为为法定最高刑为3年以下有期徒刑;
6)增加了国家工作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定。
三、刑法条文中的“可以”一词。
????从字面上可以理解为是否适用应该完全由人民法院酌情决定。但是，由于刑法的适用涉及到剥夺公民生命、自由、财产等最基本的公民权利，根据作为现代刑法根基的“刑法不得已原则”，国家不在迫不得已的情况下，根本就无权对公民适用刑法。因此，无论刑法条文中使用的是“可以依照本法追究”，还是“可以不予追究”这类表述时，一般都应该理解为：没特殊理由，就不能适用。所以，尽管根据本条第一款的规定，对于内地居民在我国领域外犯任何我国刑法规定之罪，都可以适用我国刑法规定追究行为人的刑事责任，但是在实践运作中应该注意将该款的适用限制为：我国公民在我国领域外犯罪，依我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，如果没有特殊理由，一般就不应该予以追究。
????这一规定，正是上述限制性原则的具体体现。即国家主权与各国互相尊重之间的平衡。
属人相关文章：